BGH: Mängelbedingtes Kündigungsrecht gem. § 4 VII VOB/B unwirksam

Der VII. Zivilsenat des BGH hat mit Urteil vom 19.01.2023 entschieden, dass das mängelbedingte Kündigungsrecht gem. § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) in Verbindung mit § 8 Nr. 3 I 1 VOB/B (2002) unwirksam ist. Das Urteil ist zwar zur VOB/B 2002 ergan-gen, jedoch auf die geltende Fassung der VOB/B übertragbar: § 4 VII 3 VOB/B in Ver-bindung mit § 8 III Nr. 1 S. 1 VOB/B benachteiligen den Auftragnehmer unangemes-sen und sind deshalb gem. § 307 I 1, II Nr. 1 BGB unwirksam. § 8 III Nr. 1 S. 1 VOB/B behält im Übrigen seine Wirksamkeit.

Gem. § 4 VII 1 VOB/B hat der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Aus-führung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu setzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, kann der Auftraggeber nach fruchtlosem Fristablauf den Vertrag gem. § 4 VII 3 VOB/B in Verbindung mit § 8 III Nr. 3 S. 1 VOB/B kündigen.

A. Urteil des BGH

Der VII. Zivilsenat geht von einem Klauselverständnis aus, wonach auch bei ganz geringfügigen und unbedeutenden Vertragswidrigkeiten oder Mängeln die Kündigung eröffnet ist. Das Kündigungsrecht bestehe unabhängig von der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Man-gels. Selbst unwesentliche Mängel, die den Auftraggeber nicht zur Verweigerung der Abnahme wegen § 640 I 2 BGB berechtigen würden, können zur Kündigung führen. Das beste Beispiel ist der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt: Bei einem Auftragswert von zirka 3 Mio. € hatte der Auftraggeber gekündigt, weil der Auftragnehmer dem Verlangen nach Beseitigung behaupteter Mängel, welche mit einem Aufwand von ca. 6.000 € bei laufendem Baubetrieb in zwei bis drei Arbeitstagen hätten erledigt werden können, nicht nachkam.

Ein solches Klauselverständnis widerspreche dem gesetzlichen Leitbild im Sinne von § 307 II Nr. 1 BGB und sei deshalb gem. § 307 I 1 BGB unwirksam: Nach dem Werk-vertragsrecht des BGB sei eine Kündigung aus wichtigem Grund – nach heutigem Recht: § 648a BGB – nur dann eröffnet, wenn zur vertragswidrigen oder mangelhaften Werkleistung in der Ausführungsphase weitere Umstände hinzutreten, die die Unzu-mutbarkeit der Vertragsfortsetzung für den Auftraggeber begründen. Hiervon weiche die mängelbedingte Kündigungsregelung der VOB/B ab: Die Kündigung sei losgelöst von diesen Kriterien ausgestaltet und könne – bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs – selbst bei Geringfügigkeit der Vertragswidrigkeiten oder Mängel während der Ausführungsphase ausgesprochen werden.

B. Einschränkungen

Zu beachten ist zweierlei:

Das Urteil des BGH beschränkt sich auf das AGB-Recht. Vereinbaren die Vertrags-parteien die VOB/B individualvertraglich, findet keine Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB statt. In einem solchen Fall greift das vorstehende Urteil nicht. Entscheidend ist daher stets die Frage, ob es sich um AGB handelt.

Selbst wenn die VOB/B formularvertraglich vereinbart worden ist, führt dies nicht au-tomatisch zur Unwirksamkeit des Kündigungsrechts gem. § 4 VII 3 VOB/B in Verbin-dung mit § 8 III Nr. 1 S. 1 VOB/B. Voraussetzung ist, dass die VOB/B nicht als Gan-zes vereinbart worden ist: Gemäß § 310 I 3 BGB unterliegen die einzelnen Bestim-mungen der VOB/B keiner isolierten Inhaltskontrolle, wenn die VOB/B in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abwei-chungen insgesamt einbezogen worden ist. Erfasst sind Verträge mit einem Unter-nehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen. In sonstigen Fällen findet eine isolierte Inhaltskontrolle unabhängig davon, ob die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist, statt.

C. Bewertung

Das Urteil schafft Rechtssicherheit. Aufgrund seiner weitreichenden Folgen sollte jede am Bau tätige Firma hiervon Kenntnis haben: Stützt der Auftraggeber die Kündigung des Vertrages auf § 4 VII 3 VOB/B in Verbindung mit § 8 III Nr. 1 S. 1 VOB/B hat das Urteil des BGH nicht etwa die Gegenstandslosigkeit der Kündigung zur Folge. Zu prü-fen ist, ob dem Besteller ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 648a BGB zustand. Da dies in aller Regel nicht der Fall sein wird, richten sich die Kündi-gungsfolgen im Regelfall nach § 648 BGB: Der Auftragnehmer erhält gem. § 648 S. 3 BGB mindestens 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfal-lenden vereinbarten Vergütung. Hieran zeigt sich: Auftraggebern kann es teuer zu stehen kommen, eine auf die VOB/B gestützte Kündigung vorschnell auszusprechen.